OBBLIGAZIONI ARGENTINE, CIRIO E PARMALAT:
LA MAGISTRATURA RESTITUISCE FIDUCIA AI RISPARMIATORI.




Da quando, nel Dicembre 2001, l’Argentina ha dichiarato l’insolvenza del proprio debito estero e circa 450.000 piccoli investitori italiani che avevano acquistato mediamente oltre 38.000 euro di obbligazioni, si sono trovati con titoli ridotti a carta straccia, molto poco è stato fatto per restituire fiducia ai risparmiatori ai quali è stata unicamente rivolta l’offerta della Repubblica argentina di rimborsare una percentuale degli investimenti inferiore al 30%.
Grazie, però, a coraggiosi investitori che hanno deciso di rivolgersi alla magistratura per ottenere il riconoscimento giudiziale dei diritti spettanti loro in virtù di numerose norme previste dal nostro ordinamento, sono stati compiuti i primi passi per riavere quanto ingiustamente sottratto.
Nelle sentenze emesse dalle varie Corti territoriali italiane, difatti, è emersa la violazione sistematica da parte degli intermediari finanziari (in maggioranza banche) degli obblighi informativi posti a loro carico da numerose disposizioni legislative. Gli intermediari non hanno, cioè, fornito sufficienti informazioni per permettere ai clienti di effettuare una consapevole scelta di investimento.
Molti giudici hanno sostenuto, in particolar modo per i titoli acquistati nel biennio 2000 - 2001 (pertanto, a ridosso del default dichiarato nel dicembre 2001), che gli intermediari finanziari, in quanto operatori qualificati, non potevano non conoscere la natura altamente rischiosa dell’investimento e ciononostante non informarono adeguatamente i clienti dei pericoli insiti nell’acquisto medesimo.
In alcune sentenze è addirittura emerso il conflitto di interessi nel quale si trovavano gli intermediari, i quali proponevano ai clienti di effettuare l’operazione tacendo l’esistenza del conflitto stesso (è stato ad es. accertato che una banca ha proposto alla propria clientela l’acquisto di obbligazioni argentine con la finalità di creare liquidità per una società sua debitrice che aveva emesso i relativi titoli).
In conseguenza di queste ed altre numerose violazioni accertate dai giudici di merito, gli intermediari finanziari sono stati condannati al risarcimento del danno consistente nella restituzione del capitale investito, oltre al pagamento degli interessi legali.
La prima sentenza emessa in Italia nella quale sono stati applicati i principi suindicati è quella del Tribunale di Mantova del 18 Marzo 2004 che pubblichiamo qui di seguito insieme alla sentenza del Tribunale di Taranto del 27 Ottobre 2004 relativa ad un caso di acquisto di obbligazioni “Cirio”.
Per queste, infatti, con le obbligazioni “Parmalat”, valgono le medesime considerazioni espresse in tema di obbligazioni argentine (anche in questi casi, cioè, è stata accertata la violazione degli obblighi informativi posti a carico dell’intermediario finanziario che ha proposto l’investimento).
I nostri consulenti legali sono a disposizione dei clienti coinvolti in queste tre vicende per una valutazione gratuita della posizione: si potrà inviare una e-mail a:





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LE MASSIME

Intermediazione finanziaria – Obblighi di informazione – Natura – Contenuto.
L’intermediario ha l’obbligo di informare l’investitore con scarsa esperienza in strumenti finanziai e con bassa propensione al rischio qualora l’operazione sia inadeguata per la sua dimensione in rapporto al patrimonio del cliente ed abbia ad oggetto titoli altamente rischiosi.

Intermediazione finanziaria – Operazione in conflitto di interessi – Prezzo di mercato dei prodotti – Danno – Esclusione.
Non sussiste la violazione degli artt. 21, comma 1 lett c) d. lgs. n. 58/1998 e 27 reg. Consob n. 11522/1998 per non avere l’intermediario segnalato all’investitore l’esistenza di un conflitto di interessi qualora il prezzo in concreto applicato per l’acquisto dei prodotti finanziari sia il migliore sul mercato di modo che nessun danno sia derivato all’investitore dall’omessa segnalazione.

Intermediazione finanziaria – Violazione degli obblighi di informazione – Nullità degli ordini di acquisto – Sussistenza.
La violazione delle norme relative ai doveri di informazione dell’intermediario comporta la nullità degli ordini di acquisto degli strumenti finanziari negoziati.

Giudizio di risarcimento del danno promosso dal clienti nei confronti della banca – Testimonianza del funzionario – Capacità a testimoniare – Sussistenza.
Non sono incapaci a testimoniare i dipendenti di una banca per il fatto che questa, evocata in giudizio da un cliente, potrebbe convenirli in garanzia nello stesso giudizio per essere responsabili dell’operazione che ha dato origine alla controversia.
Le due cause, infatti, si fondono su rapporti diversi e i dipendenti hanno un interesse solo riflesso a una determinata soluzione della causa principale,interesse che non li legittima a partecipare al giudizio promosso dal cliente, in quanto l’esito di questo, di per sé, non è idoneo ad arrecare ad essi alcun pregiudizio. Né ha fondamento la deduzione secondo cui l’incapacità deriverebbe dal fatto che, nei confronti del funzionario, sarebbe ipotizzabile un concorso in truffa contrattuale atteso che l’incapacità prevista dall’art. 246 c.p.c. ricorre solo quando la persona chiamata a deporre abbia nella causa un interesse concreto ed attuale tale da legittimare la sua partecipazione al giudizio, situazione che non sussiste quando il teste sia portatore di un interesse di mero fatto ad un determinato esito del giudizio.



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Tribunale di Mantova
Sez. II – G.U. Dr. Mauro Bernardi - 18 marzo 2004.
RG 614/2002

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato in data 20-2-2002 gli attori, assumevano di avere fatto confluire parte dei propri risparmi, depositati presso altro istituto di credito, sul conto corrente cointestato n. 160/32/123080 acceso presso la B.A.M., in un primo tempo utilizzato per far fronte alle piccole spese, in quanto allettati dalle vantaggiose offerte proposte dalla banca convenuta, conto che, alla data del 31-7-2001, presentava un saldo attivo di £ 98.625.187.
Gli istanti aggiungevano che al G., recatosi presso l’agenzia bancaria ove era stato invitato a presentarsi, era stata rappresentata dal funzionario addetto l’opportunità di acquistare obbligazioni argentine di cui la banca era in possesso, in quanto esenti da ogni rischio ed aventi un alto rendimento e che, stante la convenienza dell’operazione consigliata, il G. aveva deciso di investire anche ulteriori risparmi tanto che, il 5-9-2001, egli aveva versato sul conto la somma di £ 440.000.000 sottoscrivendo, il medesimo giorno, un ordine d’acquisto di 315.000 titoli (argent. 00/07 10% EU) per un controvalore di £ 501.332.658.
Da parte attorea veniva precisato che, in occasione dell’ordine di acquisto di cui sopra, il G., contestualmente alla consegna di un documento sui rischi generali degli investimenti, aveva sottoscritto, in qualità di consumatore, una richiesta di apertura del deposito a custodia e amministrazione titoli ed un questionario in cui si dava atto che l’esperienza degli esponenti era medio-bassa con media propensione al rischio.
I coniugi istanti asserivano inoltre di essere stati avvertiti qualche giorno dopo dal medesimo funzionario che, a seguito degli attentati del 11-9-2001 e del crollo dei mercati finanziari, si era verificata una diminuzione della quotazione dei titoli destinata ad essere riassorbita e che ciò avrebbe costituito una ottima occasione per un ulteriore investimento anche al fine di mediare il prezzo delle obbligazioni acquistate il 5 settembre rendendo così più sicuro l’investimento: a seguito di ciò gli esponenti, dopo avere liquidato una polizza costituita presso la Banca di Parma e Piacenza con una perdita di circa £ 120.000.000, convogliavano il ricavato sul conto acceso presso la B.A.M. ed il 19-9-2001 veniva sottoscritto un ulteriore ordine d’acquisto di 400.000 obbligazioni argentine 2010 11,375% per un controvalore di £ 502.708.000, operazione che la banca segnalava come inadeguata ma che veniva confermata dal G..
Alla luce di tali fatti e del successivo azzeramento del valore del titolo a seguito della crisi finanziaria che aveva colpito lo stato argentino, gli attori convenivano in giudizio la banca onde essere risarciti dei danni patiti per effetto dell’operato della banca deducendo la nullità ovvero l’annullabilità dei contratti d’acquisto delle obbligazioni in questione.
Essi premettevano che gli istituti finanziari già alla fine di luglio del 2001 sarebbero stati a conoscenza dello stato d’insolvenza dell’Argentina come si poteva desumere dagli articoli apparsi sulla stampa specializzata nonché dal basso rating attribuito ai titoli in questione dai più rinomati istituti specializzati e che la banca, al fine di evitare una perdita certa e rilevante, avrebbe illecitamente indotto i correntisti ad investire i propri risparmi nell’acquisto delle obbligazioni argentine con una serie di artifizi, consistiti anche nell’omissione delle necessarie informazioni circa l’affidabilità del titolo, con ciò violando il disposto di cui all’art. 28 co. II del regolamento Consob emanato in attuazione del d.lgs. 58/98.
La difesa degli attori sosteneva quindi l’invalidità dei contratti d’acquisto ex art. 1418 c.c. in relazione all’art. 640 c.p. nonché ai sensi del combinato disposto degli artt. 1427 e 1439 c.c..
Veniva inoltre sostenuto che la banca avrebbe violato, nel caso di specie, l’art. 21 del d. lgs. 58/98 e gli artt. 26-27-28 e 29 del regolamento Consob, da considerarsi tutte come norme imperative ex art. 1418 c.c..
In subordine veniva fatto rilevare che la firma di Menani Luciana in realtà sarebbe stata apposta sui documenti contrattuali dal marito: posto che gli atti negoziali in questione richiedevano ad substantiam la forma scritta, che il marito non aveva una procura scritta e che non era intervenuta ratifica scritta del suo operato, la difesa degli attori sosteneva l’inopponibilità alla Menani dei contratti, con la conseguenza che la banca avrebbe dovuto restituire metà delle somme investite.
La B.A.M., costituitasi, chiedeva il rigetto della domanda affermando a) che gli istanti non erano sprovveduti risparmiatori avendo in precedenza investito i propri risparmi in una gestione patrimoniale predisposta dalla B.A.M. di natura altamente speculativa (ed internamente classificata come C3 ossia aperta in titoli esteri sino al 25 % del capitale investito e all’investimento in titoli azionari italiani sino al 50% del patrimonio) nonché in una Sicav ed in una polizza Index allocate presso la Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza; b) che il funzionario della B.A.M. aveva fornito al G. tutti i necessari ragguagli circa la rischiosità dell’investimento anche in considerazione dell’alto rendimento previsto per l'obbligazione in questione desumibile dal confronto con quello assicurato dai titoli di stato italiani, consegnando il prescritto documento sui rischi degli investimenti in strumenti finanziari che, con riguardo ai titoli di debito, contempla specifiche indicazioni nell’art. 1.3 co. III; c) che il G., pur avendo rifiutato di fornire indicazioni sulla sua situazione finanziaria, aveva però dichiarato nel corso del colloquio con il funzionario della banca, di avere investito importanti importi in strumenti finanziari, di puntare all’elevata rivalutabilità dell’investimento in rapporto al rischio di oscillazione dei corsi, opzione questa che avrebbe rappresentato una scelta verso strumenti finanziari ad elevato rischio di oscillazione ed infine di avere una media propensione al rischio: da tali dati e dalle pregresse esperienze di investimento sarebbe emerso un profilo di risparmiatore quale soggetto di medio-alta disposizione all’investimento speculativo sicché l’operazione impartita era apparsa perfettamente in linea con le propensioni all’investimento del risparmiatore; d) che la B.A.M. non aveva i titoli argentini nel proprio portafoglio avendoli dovuti acquistare sul mercato (non regolamentato) a seguito dell’ordine impartito il 5-9-2001 dal G.; e) che, in occasione del secondo ordine, la banca aveva segnalato l’inadeguatezza dell’operazione e che, nondimeno, il G. aveva ordinato l’acquisto dei titoli (denominati in dollari) nonostante il prezzo delle obbligazioni, nel giro di due settimane fosse già notevolmente calato e che, anche in questa occasione, la banca aveva acquistato i titoli sul mercato.
In considerazione di quanto sopra esposto la difesa della B.A.M. rilevava come non sussistessero né i presupposti della truffa contrattuale né quelli per l’annullamento del contratto ex art. 1439 c.c. non essendo stati adoperati raggiri per indurre il proprio correntista all’investimento in obbligazioni argentine ed inoltre che sarebbe stata scrupolosamente osservata la normativa sul collocamento dei titoli anche tenendo conto della propensione agli investimenti in strumenti finanziari in concreto dimostrata dall’ordinante.
In ordine poi alla domanda svolta in via subordinata e con particolare riguardo alla posizione di Menani Luciana, la banca faceva rilevare che, sul conto corrente, potevano operare anche disgiuntamente i due coniugi, che gli ordini erano stati impartiti dal G. e che la Menani non aveva mai contestato gli addebiti operati sui conti in conseguenza dell’acquisto dei titoli, sicché, anche sotto tale profilo, la domanda doveva essere rigettata.
Esperita l'istruttoria orale e disposta c.t.u. affidata al dott. Chizzoni, la causa veniva trattenuta in decisione sulle conclusioni delle parti in epigrafe riportate.

Motivi

La domanda è parzialmente fondata e merita accoglimento nei limiti che seguono.
Preliminarmente va respinta l’eccezione di incapacità del teste M., dipendente della banca, tempestivamente eccepita ex art. 246 c.p.c. dalla difesa degli attori.
Invero secondo la giurisprudenza di legittimità non comporta incapacità a testimoniare per i dipendenti di una banca la circostanza che questa, evocata in giudizio da un cliente, potrebbe convenirli in garanzia nello stesso giudizio per essere responsabili dell’operazione che ha dato origine alla controversia poiché le due cause si fondono su rapporti diversi e i dipendenti hanno un interesse solo riflesso a una determinata soluzione della causa principale che non li legittima a partecipare al giudizio promosso dal cliente, in quanto l’esito di questo, di per sé, non è idoneo ad arrecare ad essi alcun pregiudizio (in tali termini vedasi Cass. 4-3-1993 n. 2641; Cass. 28-1-1983 n. 771; Cass. 27-1-1979 n. 623): la sua dichiarazione è quindi pienamente utilizzabile salva un’attenta valutazione sotto il profilo dell’attendibilità. Né ha fondamento la deduzione secondo cui l’incapacità deriverebbe dal fatto che, nei confronti del funzionario, sarebbe ipotizzabile un concorso in truffa contrattuale atteso che l’incapacità prevista dall’art. 246 c.p.c. ricorre solo quando la persona chiamata a deporre abbia nella causa un interesse concreto ed attuale che sia tale da coinvolgerla nel rapporto controverso e da legittimare una sua assunzione della qualità di parte nel giudizio e non è pertanto ravvisabile quando tale persona sia portatrice di un interesse di mero fatto ad un determinato esito del giudizio stesso: ne consegue che la dedotta incapacità non sussiste (peraltro non risulta nemmeno che il teste sia stato sottoposto a procedimento penale), atteso che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 85 del 1983, ha ritenuto infondata la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 246 c.p.c nella parte in cui non prevede l’incapacità a deporre nel giudizio civile di chi è imputato di un fatto-reato su circostanze relative o connesse al fatto medesimo (in tal senso vedasi Cass. 3-2-1993 n. 1341).
Ciò premesso va osservato che dalla documentazione dimessa e dagli accertamenti svolti dal consulente è emerso come la B.A.M. non avesse i titoli argentini nel proprio portafoglio ma li abbia acquistati sul mercato contestualmente al ricevimento dell’ordine da parte del cliente.
Va poi aggiunto che non è stato in alcun modo provato che fosse stato il funzionario a consigliare agli istanti l’acquisto dei titoli: la circostanza che i risparmiatori fossero stati invitati a recarsi in banca per valutare le possibilità di investimento non appare di per sé significativa tenuto conto della assai scarsa remunerazione riconosciuta ai fondi lasciati sul conto corrente sicché deve ritenersi che l’invito in questione sia stato rivolto unicamente al fine di rappresentare ai clienti l’opportunità di investire il denaro in impieghi più vantaggiosi.
Da tutto ciò deriva che è infondata la domanda attorea diretta a sostenere l’invalidità degli ordini d’acquisto ex artt. 1418 e 1439 c.c. non essendovi alcuna prova che l’istituto, nel caso di specie, avesse artificiosamente indotto i clienti ad acquistare i titoli obbligazionari in questione con il fine di recare ad essi danno, dovendosi altresì osservare, con riguardo alla prima delle prospettazioni che, per aversi contrarietà a norme imperative ai sensi dell’art. 1418 c.c., occorre che il contratto sia vietato direttamente dalla norma penale, nel senso che la sua stipulazione integri reato, mentre non rileva il divieto che colpisca soltanto il comportamento materiale delle parti (in tal senso vedasi Cass. 25-9-2003 n. 14234).
Per quanto attiene invece alle altre censure sollevate occorre valutare separatamente i singoli atti di acquisto dei titoli.
Con riguardo all’ordine impartito il giorno 5-9-1999 va in primo luogo escluso che la B.A.M. abbia violato il disposto di cui agli artt. 21 I co. lett. c) d. lgs. 58/98 e 27 reg. Consob per non avere segnalato di avere un interesse in conflitto con quello del cliente. Premesso che la convenuta non aveva tali titoli nel proprio portafoglio e pur avendoli essa acquistati, tramite il circuito telematico Bloomberg, dalla MPS Finance Banca Mobiliare s.p.a. (facente parte, come la B.A.M., del gruppo bancario Monte dei Paschi di Siena atteso che la Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. controllava il 100% del pacchetto azionario della MPS Finance), dalla consulenza emerge nondimeno che il prezzo in concreto applicato era il migliore rispetto a quello praticato dagli altri c.d. “contributori” agenti sul mercato sicché nessun danno è derivato agli attori: l’art. 27 reg. Consob deve infatti interpretarsi alla stregua del principio giurisprudenziale affermatosi in sede di applicazione dell’art. 1394 c.c. secondo cui la responsabilità del rappresentante che persegua interessi propri o di terzi incompatibili con quelli del rappresentato sussiste solo ove alla utilità conseguita o conseguibile dal rappresentante per sé o per il terzo, segua o possa seguire un danno per il rappresentato (cfr. Cass. 17-4-1996 n. 3630; Cass. 16-2-1994 n. 1498; Cass. 19-9-1992 n. 10749; Cass. 25-1-1992 n. 813).
Deve invece ritenersi che la banca non si sia comportata in conformità di quanto prescritto dal combinato disposto di cui agli artt. 21 lett. a) e b) del d. lgs. 24-2-1998 n. 58 e 28 del regolamento Consob 1-7-1998 n. 11522 che impongono all’istituto di credito di prestare i servizi di investimento con diligenza e di operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati.
In proposito occorre osservare che, secondo quanto risulta dall’indagine svolta dal c.t.u., ai titoli del debito argentino acquistati il 5-9-2001, nel mese di luglio 2001 l’agenzia Moody’s aveva attribuito come rating la valutazione Caa1 (indicante un titolo ad alto rischio di insolvenza) e che, nell’anno precedente, tali obbligazioni erano state classificate rispettivamente, B1 (20-8-2000), B2 (20-3-2001 e 4-6-2001), B3 (13-7-2001), laddove tali indicatori designano titoli molto speculativi che offrono scarsa sicurezza di puntualità del pagamento nel lungo termine, con una valutazione progressivamente negativa da B1 a B3.
Nella valutazione di Standard & Poor’s invece al titolo in questione era stato attribuito il seguente rating con andamento parimenti sempre più negativo: BB (15-9-2000), B (8-5-2001), B (6-6-2001), B- (12-7-2001), CCC+ (9-10-2001), laddove le prime classificazioni indicano titoli speculativi in cui il debitore mantiene al momento la capacità di onorare i propri impegni ma condizioni avverse di mercato potrebbero incidere negativamente sulla stessa, mentre l’ultima designa un debitore ad alto rischio di insolvenza nel senso che, ove le condizioni di mercato divengano sfavorevoli, molto probabilmente il debitore non sarà in grado di onorare i propri impegni.
In proposito va detto che i titoli obbligazionari argentini al momento dell’acquisto da parte degli istanti erano considerati ad alto rischio di insolvenza dovendosi evidenziare inoltre che, nel corso del 2001, entrambe le agenzie avevano ripetutamente rivisto in senso negativo il loro giudizio sull’affidabilità ad onorare gli impegni da parte dello stato argentino (c.d. down-grading): per quanto riguarda il rating leggermente più favorevole indicato da Standard & Poor’s nel periodo antecedente l’acquisto, va osservato che, poiché rientra nelle massime di comune esperienza il dato secondo cui, di fronte a valutazioni divergenti (peraltro modeste nel caso di specie), gli investitori prendono in considerazione quella più negativa (peraltro già nell’ottobre del 2001 il rating attribuito da tale agenzia si era allineato a quello espresso da Moody’s), deve ritenersi che costituisse dato acquisito per il mercato quello secondo cui i titoli del debito pubblico argentino erano considerati di problematico rimborso.
Al riguardo va osservato che la banca doveva fornire una completa informazione circa i rischi connessi a quella specifica operazione che il cliente intendeva porre in essere (obbligo imposto dall’art. 28 co. II del regolamento Consob n. 11522), informazione che, trattandosi di soggetto tenuto ad agire con la diligenza dell’operatore particolarmente qualificato (cfr. artt. 21 lett. a) d. lgs. 58/98, 26 lett. e) reg. Consob cit. e 1176 II co. c.c.) nell’ambito di un rapporto in cui gli è imposto di tutelare l’interesse dei clienti (v. artt. 5 e 21 lett. a) del d. lgs. 58/98, non senza dimenticare che la tutela del risparmio è addirittura imposta dall’art. 47 della Costituzione), necessariamente comprendeva l’indicazione, non generica, della natura altamente rischiosa dell’investimento operata dalle maggiori agenzie specializzate in materia, dovendosi ritenere, sotto tale profilo, che la banca sia obbligata a conoscere tali dati e, conseguentemente, a riferirli al cliente.
Non vale poi a far ritenere immune da censure il comportamento da parte della B.A.M., la circostanza che il funzionario escusso abbia riferito di avere evidenziato la rischiosità dell’investimento anche in relazione al paese emittente e di avere parlato di rating con il cliente: pur prescindendo da ogni considerazione circa l’attendibilità del teste, va detto che tali avvertenze avevano carattere del tutto generico laddove la banca avrebbe dovuto espressamente informare il cliente del fatto che gli analisti del mercato consideravano a rischio il rimborso stesso del capitale.
Né merita adesione la deduzione difensiva dell’istituto secondo cui il risparmiatore sarebbe comunque stato in grado di valutare la pericolosità dell’operazione alla luce delle indicazioni contenute, in particolare, nell’art. 1.3 del documento previsto dall’art. 28 lett. b) del regolamento Consob n. 11522/98, atteso che tali indicazioni hanno carattere generale laddove, si ribadisce, la banca doveva fornire precise indicazioni circa la pericolosità di quell’investimento.
Va poi aggiunto che l’art. 23 u.c. del d. lgs. 58/98 pone a carico dei soggetti abilitati all’esercizio dei servizi di investimento l’onere di provare di avere agito con la specifica diligenza richiesta e tale onere probatorio, per quanto sopra osservato, non è stato assolto dalla banca.
Appare inoltre fondato il rilievo secondo cui l’istituto avrebbe comunque dovuto segnalare l’inadeguatezza dell’operazione ai sensi dell’art. 29 del regolamento sopra menzionato (c.d. suitability rule) in considerazione della sua dimensione (sia in termini assoluti sia perché si trattava della metà del patrimonio mobiliare dei clienti), della natura altamente rischiosa dei titoli prescelti e della circostanza che i clienti fossero investitori non professionali (funzionario di amministrazione statale il G. e casalinga la moglie).
A tale riguardo va rilevato che la banca ha sostenuto di non aver violato la c.d. suitability rule in considerazione della propensione al rischio manifestata dai clienti anche in relazione alla pregressa operatività posto che in precedenza il G. aveva investito i propri risparmi in una gestione patrimoniale B.A.M. del tipo C3 (ossia la più rischiosa dopo quella puramente azionaria secondo la classificazione interna dell’istituto) e che al funzionario l'attore avrebbe riferito di avere investito i propri risparmi in una Sicav ed in una polizza Index tramite la Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza (circostanza questa non negata dal G. e riferita sin dall’atto introduttivo dalla difesa della B.A.M. che pertanto, ex art. 118 c.p.c., può ritenersi provata).
Dal documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari risulta che i clienti avevano indicato quale proprio obiettivo di investimento (in una graduatoria da uno a cinque in cui al numero più basso corrisponde il rischio minimo) il punto 4 (prevalenza della rivalutabilità rapportata al rischio di oscillazione dei corsi) mentre, in ordine alla propensione al rischio, nell’ambito delle opzioni alta, media e bassa, essi avevano indicato quella media.
Orbene alla stregua di siffatte evidenze deve ritenersi non provato che il profilo di rischio dei clienti potesse individuarsi in quello puramente speculativo posto che la gestione patrimoniale in precedenza accesa presso la B.A.M. riguardava comunque una gestione (sia pure la più aggressiva) di tipo bilanciato (caratterizzata quindi anche dalla presenza di titoli obbligazionari emessi dallo stato) e che si trattava comunque di uno strumento finanziario affidato alla gestione di un operatore professionale (analoghe considerazioni valgono anche per quanto concerne l’investimento in una Sicav e nella polizza Index).
Per la prima operazione di acquisto la domanda attorea risulta quindi fondata essendo stati dimostrati la violazione, da parte della banca, delle prescrizioni contenute negli artt. 21 t.u.l.f., 28 e 29 reg. Consob da considerarsi come norme imperative ex art. 1418 c.c. in considerazione degli interessi tutelati (diligenza degli intermediari nonché tutela del risparmio) e della natura generale di siffatti interessi (per l'affermazione di tale principio in termini generali vedasi Cass. 7-3-2001 n. 3272) nonché il danno subito dai clienti concretatosi nella perdita dell’intero investimento posto che, nel dicembre del 2001, è stato sospeso il rimborso delle obbligazioni (c.d. default) e che, ad oltre due anni di distanza da tale fatto, nessuna concreta assicurazione è stata fornita circa un rimborso anche solo parziale dell’investimento.
A diversa conclusione deve invece pervenirsi con riguardo alla seconda delle operazioni di acquisto dei c.d. tango bonds atteso che, in tal caso, la banca aveva segnalato l’inadeguatezza dell’operazione e che, nonostante ciò, il G. aveva confermato per iscritto l’ordine di acquisto.
Al riguardo va osservato che, a fronte della segnalazione dell’inadeguatezza dell’operazione, la normativa non prevede un divieto di dare esecuzione all’operazione ma si limita ad imporre una più rigorosa formalità e cioè la conferma scritta dell’ordine che, nel caso di specie, è stata data. Il funzionario di banca ha chiarito, nel corso dell’escussione, che l’inadeguatezza era stata segnalata all’investitore in relazione al fatto che, con tale seconda operazione, costui avrebbe investito l’intero patrimonio (secondo quanto era a conoscenza della banca alla stregua delle dichiarazioni rese dal G. in occasione dei vari incontri, atteso che lo stesso aveva rifiutato di dare informazioni sulla propria situazione finanziaria ex art. 28 reg. Consob) e che il titolo, già rischioso ed in forte perdita anche in considerazione degli eventi del 11-9-2001, era inoltre denominato in dollari e quindi in valuta suscettibile di oscillazioni.
In proposito va osservato che siffatte dichiarazioni appaiono pienamente attendibili trovando riscontro nella documentazione in atti mentre non può accedersi alla tesi difensiva secondo la quale la norma di cui all’art. 29 reg. Consob sarebbe comunque stata violata non avendo la banca predisposto documentazione scritta delle avvertenze date e figurando sulla conferma d’ordine unicamente la dicitura “operazione non adeguata” atteso che l’art. 29 co. III reg. Consob prescrive agli intermediari l’obbligo di informare l’investitore dell’inadeguatezza dell’operazione e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione, senza peraltro imporre una specifica forma dovendosi notare che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dall’art. 1350 c.c. si desume sussistere il principio generale della libertà delle forme di manifestazione della volontà negoziale in mancanza di fonti legali o contrattuali che prevedano la forma scritta (cfr. Cass. 17-1-2001 n. 577; Cass. 3-3-1994 n. 2088).
Pur apparendo assorbenti le considerazioni sopra formulate va aggiunto che deve escludersi che tale secondo acquisto sia stato effettuato in violazione del disposto di cui all’art. 27 reg. Consob atteso che la B.A.M. aveva comperato i titoli dalla società (di diritto svizzero) Arcadia Securities in relazione alla quale non è emersa l’esistenza di rapporti rilevanti ai fini dell’applicazione della norma sopra richiamata.
Parimenti infondata risulta la deduzione difensiva attorea (peraltro svolta solamente in comparsa conclusionale) circa la pretesa nullità dell’acquisto in relazione al disposto di cui all’art. 30 del regolamento Consob atteso che il documento contrattuale contiene tutti gli elementi essenziali per lo svolgimento dell’attività di raccolta ordini e negoziazione (durata, modifiche del contratto, modalità di conferimento degli ordini, misura di commissioni e spese sia pure indicata con rinvio ai fogli informativi analitici).
Né, con riguardo all’acquisto dei titoli effettuato il 19-9-2001, può trovare accoglimento la domanda, proposta in via subordinata, diretta ad ottenere la restituzione della metà del capitale investito sul presupposto che la sottoscrizione di M. L. sui vari documenti contrattuali sarebbe stata apposta dal marito: premesso che la banca si è limitata a prendere atto delle affermazioni di controparte senza riconoscere alcunché, occorre infatti rilevare che incombeva sugli attori ex art. 2697 c.c. l’onere, dai medesimi non assolto, di provare il proprio assunto laddove l’acquisto deve ritenersi formalmente regolare posto che il contratto prevedeva un’operatività con firma disgiunta e che l’ordine è stato impartito dal G..
In ordine alla quantificazione del danno va rilevato che, in difetto di puntuali indicazioni da parte degli attori, della nota volatilità dei mercati e del fatto che risulta provato come essi prediligessero scelte di investimento non limitate alla mera redditività, manca del tutto la prova che gli stessi, impiegando il capitale in titoli comunque diversi da quelli a più basso rischio, avrebbero senz’altro ottenuto un guadagno.
Poiché l'obbligazione di restituzione dell'importo versato in conseguenza della dichiarazione di nullità dell'ordine di acquisto costituisce debito di valuta, avendo ad oggetto, sin dal suo sorgere, il pagamento di una somma di denaro e non essendo stato provato che gli attori abbiano subito un danno ex art. 1224 II co. c.c., ad essi va restituito l'importo di euro 258.729,90 cui debbono aggiungersi, ex art. 2033 c.c., gli interessi al tasso legale dal 5-9-2001 sino al saldo definitivo non potendosi ritenere che la B.A.M., in relazione ai comportamenti sopra censurati, fosse in buona fede.
La parziale reciproca soccombenza giustifica la compensazione, nella misura della metà, delle spese di lite liquidate come da dispositivo, riducendosi ad € 750,00 quelle di c.t.p..

P.Q.M.

il Tribunale di Mantova, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione reietta, così provvede:
dichiara la nullità dell’ordine d’acquisto di 315.000 obbligazioni Argentina 00/07 10% identificate dal codice 11674445 impartito il 5-9-2001;
condanna la B.A.M. s.p.a. a corrispondere agli attori la somma di euro 258.729,90 cui debbono aggiungersi gli interessi al tasso legale dal 5-9-2001 sino al saldo definitivo;
condanna la convenuta a rifondere agli attori le spese di lite compensandole nella misura della metà e, per l’effetto, liquidandole in complessivi euro 11.363,35 di cui € 1.809,00 per spese (comprese quelle di c.t.u.), € 2.054,35 per diritti ed € 7.500,00 per onorari, oltre al rimborso forfetario delle spese ex art. 15 T.P., ed oltre ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Così deciso in Mantova, lì 18-3-2004.

Il Giudice
dott. Mauro Bernardi





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Tribunale di Taranto
III sezione civile - dott. Luciano Cavallone
RG 3802 del 2003

Motivi della decisione

Va, anzitutto, rilevato che non possono esservi dubbi circa il fatto che, al rapporto negoziale di cui si tratta (e cioè all'ordine d'acquisto delle obbligazioni in oggetto, accettato dalla Banca), debbano applicarsi le norme vigenti al momento della sua conclusione, non certo quelle anteriori ed oramai integralmente abrogate o sostituite da discipline successive.

Né la regola trova deroga per la circostanza che gli attori, il 25 giugno 1997, avessero sottoscritto con la filiale di Taranto dell'allora Banca Commerciale Italiana un regolare contratto avente per oggetto il cosiddetto conto gestione famiglia e rapporti collegati (concernente l'attivazione non solo di un rapporto di conto corrente cointestato a firma disgiunta agli attori, ma anche di un collegato rapporto di deposito titoli con connesso incarico per la prestazione del servizio di negoziazione, sottoscrizione e raccolta di ordini su strumenti finanziari): infatti, se è vero che tale negozio ben poteva e doveva sottostare alle regole vigenti in quel momento, in relazione a quegli effetti che si esaurivano nell'ambito temporale di loro vigore, è altrettanto vero che lo stesso non prevedeva che le parti si fossero accordate al fine di ritenere inoperante una normativa successivamente intervenuta in relazione allo svolgimento di quell'originario e programmatico contratto nei singoli negozi via via nel tempo conclusi tra le parti (ed è ben difficile che ciò potesse, logicamente, neppure essere previsto, attesa l'imperatività d norme che si andrà ad esaminare).

Sicché, né la legge n.1 del 1991 (peraltro quasi completamente abrogata già prima dell'anzidetto contratto del 1 dall'art.66 d.lgs.415 del 1996), né lo stesso d.lgs. 415 del 1996 [anch'esso successivamente abrogato ex art.214, c.1 °, lett. jj) del d.lgs.58 del 1998] possono essere le discipline di riferimento nel caso de quo.
Al riguardo si pensi che persino lo svolgimento di un rapporto negoziale (che non si sviluppi in ulteriori e successivi accordi negoziali, ma i cui effetti si producano nel corso del tempo) è, secondo la Suprema Corte, soggetto alla disciplina vigente nel momento in cui esso si dipana producendo effetti, piuttosto che a quella in vigore nel momento in cui lo stesso è stato concluso.

Si veda, ad esempio, in tal senso, Cass. Sez. 1 Sentenza n. 13739 del 18/09/2003, secondo cui, in tema di contratti bancari, la clausola (stipulata anteriormente all'entrata in vigore della legge sulla trasparenza bancari 17 febbraio 1992, n. 154) che determini gli interessi dovuti dalla clientela misura superiore a quella legale, limitandosi a fare riferimento condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza, è in ogni caso divenuta inoperante a partire dal 9 luglio 1992 (data di acquisto dell'efficacia delle disposizioni della detta legge 17 febbraio 1992, n. 154), atteso che la previsione imperativa posta dall'art. 4 di essa, laddove sancisce la nullità delle clausole di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi interesse, se non incide, in base ai principi regolanti la successione delle leggi nel tempo, sulla validità delle clausole contrattuali inserite in contratti già conclusi, impedisce tuttavia che esse possano produrre per l'avvenire ulteriori effetti nei rapporti ancora in corso, non ancora esauriti alla data di inizio dell'operatività della norma; si veda, ancora, la fattispecie relativa alla normativa in tema di interessi che superino il tasso soglia usurario nel corso del rapporto (L. 7 marzo 1996, n. 108), per la quale, in virtù del contrario avviso della Cassazione (con le note sentenze nn. 1126, 5286 e 14899 del 2000), solo un'espressa disposizione normativa in tal senso (l'art. 1 del D.L. 29 dicembre 2000, n. 394, convertito con modificazioni nella L. 28 febbraio 2001, n. 24) ha chiarito che le disposizioni applicabili nella fase dello svolgimento del rapporto fossero quelle vigenti al momento della stipula, piuttosto che al momento della maturazione dei relativi effetti.

Ma se, quindi, salvo diverso avviso del legislatore, gli effetti di un negozio giuridico sono disciplinati dalle disposizioni vigenti al momento in cui gli stessi maturano, piuttosto che in quello in cui s'è concluso l'accordo che li determina, tanto non può che esser vero, a maggior ragione, nell'ipotesi in oggetto, in cui l'originario contratto programmatico è stato via via attuato mediante ulteriori accordi negoziali mano a mano conclusi tra le parti (essendo peraltro logico che l'accordo attuativo di altra precedente pattuizione sottostia alle norme imperative del momento in cui è concluso).

Un'ultima precisazione, in tema, appare ad ogni modo opportuna: quand'anche il ragionamento che precede non fosse corretto, le considerazioni che seguiranno ben potrebbero esser fondate (piuttosto che sulla normativa più giù richiamata) sull'art.17, c.1°, lett. a) e b), del d.lgs. 415 del 1996 (che ricalca il c.1°, dell'art. 21 del d.lgs.58 del 1998, di cui si dirà a breve), sull'art.18, c.5°, del d.lgs. 415 del 1996 (a sua volta praticamente identico all'art.23, comma 6°, del d.lgs.58 del 1998, anch'esso a breve menzionato) e, infine, sull'art. 6 della deliberazione CONSOB n. 8850 del 9 dicembre 1994 (nella quale, in maniera non dissimile da quanto previsto dalla successiva deliberazione 1 luglio 1998 n. 11522, si statuisce che "gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un cliente disposizioni relative ad operazioni che ... non appaiano adeguate per il cliente ..., lo informano compiutamente di tali circostanze e delle ragioni per cui non è opportuno procedere all'esecuzione di tali operazioni").

Venendo, invece, alla disciplina che si reputa operante al momento della conclusione dell'accordo relativo alla specifica negoziazione per cui è causa, deve dirsi che è, anzitutto, applicabile al caso de quo l'art. 6, c.2°, del d.lgs.58 del 1998, secondo cui, nell'ambito dei rapporti tra gli intermediari finanziari e gli investitori, "la CONSOB ... disciplina con regolamento: .... b) il comportamento da osservare nei rapporti con gli investitori, anche tenuto conto dell'esigenza di ridurre al minimo i conflitti di interessi e di assicurare che la gestione del risparmio su base individuale si svolga colti modalità aderenti alle specifiche esigenze dei singoli investitori e che quella su base collettiva avvenga nel rispetto degli obbiettivi di investimento dell'OICR; c) gli obblighi informativi nella prestazione dei servizi ...". In particolare, poi, secondo il c, l °, dell'art. 21 del medesimo decreto, "nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati; b) acquisire b informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati...".


La CONSOB, nello specificare tali doveri posti a carico degli intermediari, ha, in particolare, chiarito che: "1. Prima della stipulazione del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimenti e dell'inizio della prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli intermediari autorizzati devono: a) chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio. L'eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto di cui al successivo articolo 30 ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall'investitore b) consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari di cui all'Allegato n. 3. 2.

Gli intermediari autorizzati non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento" (così l'art. 28 della deliberazione 1 luglio 1998 n. 11522, come modificato dalla deliberazione 1 marzo 2000 12409); "1. Gli intermediari autorizzati si astengono dall'effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione. 3. Gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procede) alla sua esecuzione.

Qualora l'investitore intenda comunque dare corso all'operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute" (art. 29 della deliberazione 1 luglio 1998 n. 11522, commi 1 ° e 3).

Ed ancora, nella specie è utile richiamare l'art.190 del d.lgs.58 del 1998, secondo cui (comma 1 °) "i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e i dipendenti di società o enti, i quali non osservano le disposizioni previste dagli articoli ... 21 ... ovvero le disposizioni generali o particolari emanate dalla... dalla CONSOB in base ai medesimi articoli, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniari, da lire un milione a lire cinquanta milioni".

Infine, secondo l'art. 23, comma 6°, del d.lgs.58 del 1998 "nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta" (principio, invero, oramai desumibile, in relazione ad ogni inadempimento negoziale, sulla base della nota Cass. n.13533 del 30 ottobre 2001 Sezioni Unite, in ordine alla cui portata espansiva, anche al campo professionale, si dirà oltre).

Questo essendo il quadro normativo, nella specie la Banca convenuta avrebbe dovuto dimostrare di aver acquisito "le informazioni necessarie dai clienti", in particolare circa la loro esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la loro situazione finanziaria, i loro obiettivi di investimento, la loro propensione al rischio (ovviamente non certo 4 anni prima, ma al momento in cui si stava per effettuare l'investimento de quo), con eventuale rifiuto da far risultare dal contratto scritto ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta; la Banca avrebbe dovuto, inoltre, dimostrare di aver operato in modo che essi fossero "sempre adeguatamente informati ..." "sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio" (così il c.1°, dell'art. 21 del d.lgs.58 del 1998, integrato dall'art. 28 della deliberazione CONSOB 1 luglio 1998 n. 11522, come modificata dalla deliberazione 1 marzo 2000 n. 12409).

Di più.

Essendo stato ammesso dalla medesima Banca convenuta che l'operazione presentava profili di rischio tali da renderla inadeguata per chi la stava compiendo, la stessa avrebbe dovuto dimostrare di aver informato l'investitore che si trattasse di una operazione non adeguata e delle ragioni per cui non fosse opportuno procedere alla sua esecuzione, e di aver dato corso all'operazione "solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero ... registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui" fosse `fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute" (art. 29 della deliberazione 1 luglio 1998 n. 11522, commi 1° e 3°).

Al riguardo, ha asserito (ma non dimostrato, tantomeno nelle rigorose forme predette) la convenuta di aver "informato il cliente che l'operazione presentava profili di rischio tali da renderla per lui inadeguata", ("rischio, tra l'altro, emergente", a suo dire, "dallo stesso allettante rendimento sui titoli" ed evidente "alla luce del livello di indebitamento del gruppo risultante dai bilanci della società e dalle notizie divulgate dalla stampa": così a pag. 9 comparsa di risposta, da cui è tratto il corsivo), con livello d'indebitamento del gruppo definito, peraltro, dalla stessa Banca, notoriamente "alto" (a pag. 4 della comparsa di risposta; nei medesimi termini si veda pag. 26 della conclusionale della medesima BANCA INTESA SOCIETÀ PER AZIONI).

In particolare, reputa (infondatamente) la convenuta di aver dato prova di aver provveduto alla "regolare segnalazione di inadeguatezza" dell'operazione mediante l'allegazione ed il contenuto del relativo ordine d'acquisto (tanto si sostiene a pag. 9 della conclusionale di parte convenuta, con concetto ribadito ed argomentato alle pagg. 25 e seguenti della stessa).

S'è detto trattarsi di affermazioni infondate poiché, nella specie, non è stato, anzitutto, dimostrato che la Banca si sia informata circa le condizioni dell'investitore, ovviamente, come detto, sussistenti al momento in cui riceveva l'ordine d'acquisto di cui si tratta (non certamente 4 anni prima), ma, soprattutto, non risulta (tantomeno per iscritto o su nastro magnetico o su altro supporto equivalente) che la medesima abbia adeguatamente informato l'investitore sui rischi specifici (evidentemente relativi anche alla possibile perdita del capitale, oltre che al notevole indebitamento del gruppo di cui faceva parte la società emittente) che l'operazione comportava.

In particolare, dalla copia dell'ordine (allegata al fascicolo di parte attorea) emerge una doppia sottoscrizione dell'I., la seconda delle quali in calce ad una serie di opzioni diverse tra loro (e cioè che si trattasse di operazione inadeguata, in relazione a ben 6 possibili ragioni, e che si trattasse di operazione nella quale la Banca avesse un interesse in conflitto), nessuna delle quali, però, barrata nel riquadro che le precede: sicché deve ritenersi che nessuna delle molteplici avvertenze sia stata formulata (e, peraltro, ove si dovesse, per mera ipotesi, ritenere operante tutte le opzioni ivi indicate, dovrebbe concludersi che nel documento vi sarebbe anche l'esplicita ammissione, contrastata dalla convenuta in relazione ad altra ragione posta a base della domanda, che la stessa si trovasse in conflitto di interessi nell'eseguire l'ordine).

La copia allegata sub 3 del fascicolo della convenuta è identica a quella attorea, eccetto che in relazione ad una croce che si trova fuori da qualsiasi riquadro e che aleggia tra la dicitura: "È UN'OPERAZIONE NON ADEGUATA IN RELAZIONE:" e la dicitura: "AI SUOI/VOSTRI OBIETTIVI DI INVESTIMENTO".

Ora, al di là del fatto che detta croce, proprio per non essere apposta su alcun riquadro, non è ricollegabile a nessuna dichiarazione contenuta nel modulo di cui si tratta (ciò che di per sé è dirimente) ed al di là della circostanza che la stessa si reputa sia stata apposta successivamente (altrimenti non si comprenderebbe come mai essa non risulti sulla copia del modulo consegnato all'I.), deve dirsi che, quand'anche fosse stata apposta in relazione alla dicitura: "AI SUOI/VOSTRI OBIETTIVI DI INVESTIMENTO" (e quand'anche con tale croce si ritenesse automaticamente richiamata la precedente scritta: "È UN'OPERAZIONE NON ADEGUATA IN RELAZIONE.:), ad ogni modo, si reputa che l'I. non sarebbe stato, di certo, con ciò solo, "adeguatamente" informato degli specifici rischi suddetti (secondo il c.1°, dell'art. 21 del d.lgs. 58 del 1998 e l'art. 28, c.2°, della deliberazione 1 luglio 1998 n. 11522), né messo al corrente "delle ragioni per cui non" fosse "opportuno procedere" all'esecuzione di tale operazione (art. 29, c.3°, della deliberazione 1 luglio 1998 n. 11522); ma neppure risulterebbe, peraltro, che la Banca abbia, prima ancora, indagato sui "suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio" o che l'I. abbia rifiutato dì fornire le notizie richieste (ex art. 28, c.1° della deliberazione 1 luglio 1998 n. 11522) o, perlomeno, la (di per sé sola, evidentemente, insufficiente) consegna all'investitore il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari.

Sicché la conclusione non può che essere che, contrariamente a quanto affermato, la Banca convenuta non ha affatto ottemperato agli specifici e circostanziati obblighi che la disciplina di settore le imponeva nei riguardi del cliente investitore, lasciando, in definitiva, costui (si deve presumere, in mancanza di prova contraria) nell'ignoranza circa i reali rischi che l'operazione comportava. Problema susseguente è quello di qualificare tale fatto e di verificarne le conseguenze.

Ebbene, è teoricamente possibile la ricostruzione della fattispecie in termini di nullità della complessa pattuizione. In particolare, potrebbe teoricamente parlarsi, come accennano gli attori nell'ipotesi principale prospettata, di nullità del contratto per violazione di norme imperative.

In tal senso militerebbe non solo l'art.1418, ci°, codice civile, ma la disciplina anzidetta, la quale, già solo per essere possibile fonte di responsabilità sotto il profilo sanzionatorio amministrativo (per quegli operatori nell'intermediazione di valori mobiliari che la violino, secondo il più sopra riportato art.190 del d.lgs.58 del 1998, comma 1°), manifesta la sua natura di disciplina emanata a protezione di un interesse pubblico (in tal senso condividendosi quella la giurisprudenza per la quale la sanzione amministrativa, di per sé, è indice significativo della rilevanza in termini di interesse pubblico della norma alla cui protezione è posta: così Cass. Sez. 3, Sentenza n. 11247 del 18/07/2003 e Cass. sent. 14381 del 03.11.2000 sezione: 3; ma si vedano, in senso contrario, Cass. Sez. 2 Sentenza n. 9380 del 27/06/2002, Cass. Sez. 1 Sentenza n. 3272 del 07/03/2001 e Cass. Sez. 3 Sentenza n. 2135 del 25/02/2000, le ultime due avendo ritenuto, addirittura, non significativa la comminatoria di una sanzione penale, con principio non condiviso da questo giudice, poiché proprio laddove vi sono sanzioni irrogabili d'ufficio dalla pubblica amministrazione appare chiaro che vi sia, quantomeno anche, un interesse della collettività al rispetto della norma violata).

In ogni caso, sono evidenti gli interessi di carattere eminentemente pubblicistico alla cui tutela la disciplina anzidetta chiaramente mira.

Infatti, secondo la stessa Suprema Corte, "non par dubbio che la normativa introdotta dalla legge 2.1.1991 n. 1" (e, quindi, anche quelle di cui alle leggi e norme secondarie che si sono ad essa succedute) "consideri interessi di carattere generale, che vanno dalla tutela dei risparmiatori uti singoli, a quella del risparmio pubblico, come elemento di valore della economia nazionale, a quella della stabilità del sistema finanziario, come considerata dalla direttiva 93/22 CEE del 10.5.1993, alla esigenza di preservare il mercato da inquinamenti derivanti dall'impiego di risorse provenienti da circuiti illegali, a quella di rendere efficiente il mercato dei valori mobiliari, più sopra riportato art.190 del d.lgs.58 del 1998, comma 1°), manifesta la sua natura di disciplina emanata a protezione di un interesse pubblico (in tal senso condividendosi quella la giurisprudenza per la quale la sanzione amministrativa, di per sé, è indice significativo della rilevanza in termini di interesse pubblico della norma alla cui protezione è posta: così Cass. Sez. 3, Sentenza n. 11247 del 18/07/2003 e Cass. sent. 14381 del 03.11.2000 sezione: 3; ma si vedano, in senso contrario, Cass. Sez. 2 Sentenza n. 9380 del 27/06/2002, Cass. Sez. 1 Sentenza n. 3272 del 07/03/2001 e Cass. Sez. 3 Sentenza n. 2135 del 25/02/2000, le ultime due avendo ritenuto, addirittura, non significativa la comminatoria di una sanzione penale, con principio non condiviso da questo giudice, poiché proprio laddove vi sono sanzioni irrogabili d'ufficio dalla pubblica amministrazione appare chiaro che vi sia, quantomeno anche, un interesse della collettività al rispetto della norma violata).

In ogni caso, sono evidenti gli interessi di carattere eminentemente pubblicistico alla cui tutela la disciplina anzidetta chiaramente mira. Infatti, secondo la stessa Suprema Corte, "non par dubbio che la normativa introdotta dalla legge 2.1.1991 n. 1" (e, quindi, anche quelle di cui alle leggi e norme secondarie che si sono ad essa succedute) "consideri interessi di carattere generale, che vanno dalla tutela dei risparmiatori uti singoli, a quella del risparmio pubblico, come elemento di valore della economia nazionale, a quella della stabilità del sistema finanziario, come considerata dalla direttiva 93/22 CEE del 10.5.1993, alla esigenza di preservare il mercato da inquinamenti derivanti dall'impiego di risorse provenienti da circuiti illegali, a quella di rendere efficiente il mercato dei valori mobiliari, con vantaggi per le imprese e per la economia pubblica, interessi tutti chiaramente prevalenti su quelli del privato, che pure di riflesso ne rimane tutelato" (Cass. Sez. 1 Sentenza n. 3272 del 07/03/2001).

Ma se ciò è, ne consegue che la disciplina anzidetta, posta a tutela di interessi generali, quindi pubblici, ben potrebbe esser fonte, laddove fosse violata, di nullità di quegli atti negoziali che siano conclusi in contrasto con essa.

Sennonché, si reputa che nella specie possa fondatamente parlarsi di inadempimento, da parte della Banca convenuta, di un contratto già perfezionatosi, piuttosto che della conclusione di un contratto nullo.

Infatti, pur non essendo, per gli effetti pratici a cui mira parte attrice rilevante la precisazione che segue, deve dirsi che nel caso in esame non pare che si possa parlare di vizio genetico, relativo alla conclusione del contratto, bensì di vizio funzionale, che inerisce il contratto oramai perfezionatosi, e cioè di difetto che riguarda le prestazioni che dovevano esser rese sulla base del negozio concluso.

Al riguardo, la posizione della Banca e dei suoi dipendenti appare del tutto simile a quella di un qualsivoglia altro professionista (medico, avvocato, notaio) che, ricevuto un incarico per la soluzione di un determinato caso sottoposto al suo vaglio, non fornisca al richiedente quelle informazioni grazie alle quali lo stesso può operare una scelta consapevole e dar seguito o meno ad ulteriori sviluppi, anche negoziali, rispetto all'originaria prestazione di mera consulenza o diagnosi.

Non pare, qui, fuorviante richiamare l'ipotesi del consenso informato che un paziente deve esprimere, dopo un primo approccio col medico che stabilisce di fargli seguire una determinata terapia o di sottoporlo ad un determinato intervento: infatti, così come è senza dubbio inadempiente (e risponde delle conseguenze dell'intervento terapeutico o chirurgico non preventivate al paziente, pur se lo stesso sia stato tecnicamente ben eseguito) quel medico che omette di informare il paziente dei rischi che la terapia o l'intervento comportino (sì da averne un consenso privo di cognizione di causa in merito ad essi), analogamente non può che rispondere del suo comportamento quell'intermediario finanziario che, richiesto di curare un investimento mobiliare, accetti l'incarico (e, quindi, concluda il relativo contratto professionale col cliente), ma ometta, poi, di avvertire, in modo specifico, chi a lui si è rivolto dei rischi a cui va incontro con il determinato investimento prospettato.

Non è superfluo richiamare alcuni principi sanciti dalla Cassazione in tema di responsabilità professionale per violazione di obblighi informativi gravanti sul professionista officiato di una determinata prestazione (che evidenziano e qualificano in termini di inadempimento contrattuale tale fatto). In particolare, proprio in tema di responsabilità medica da omessa acquisizione del consenso informato, è stato giustamente rilevato: "che il contratto d'opera professionale si conclude tra il medico ed il cliente quando il primo, su richiesta del secondo, accetta di esercitare la propria attività professionale in relazione al caso in relazione al caso prospettatogli; che tale attività si scinde in due fasi, quella, preliminare, diagnostica, basata sul rilevamento dei dati sintomatologici, e l'altra, conseguente, terapeutica o di intervento chirurgico, determinata dalla prima; che l'una e l'altra fase esistono sempre, compongono entrambe l'iter dell'attività professionale, costituendo perciò entrambe la complessa prestazione che il medico si obbliga ad eseguire per effetto del concluso contratto di opera professionale; che, poiché solo dopo l'esaurimento della fase diagnostica sorge il dovere del chirurgo d'informare il cliente sulla natura e sugli eventuali pericoli dell'intervento operatorio risultato necessario, questo dovere d'informazione, diretto ad ottenere la prosecuzione dell'attività ..., non può non rientrare nella complessa prestazione"; che, da tanto, discende "la natura contrattuale della responsabilità derivante dall'omessa informazione" (così Cass. Sez. 3 Sentenza n. 7027 del 2001, tra l'altro richiamando, adesivamente, l'indirizzo giurisprudenziale fatto proprio da Cass. sent. 29 marzo 1978 n. 1132, Cass. 26 marzo 1981 n. 1773 e Cass. agosto 1985 n. 4394; in tema si veda anche, più di recente, Cass. 11453 d 2003, sulla necessità di acquisizione del consenso informato, e Cass. 28.5.2004 n. 10297 sez. 3, la quale ha non solo ribadito il principio della responsabilità contrattuale sia dell'ente ospedaliero presso cui sì svolge l'attività sanitaria, sia del medico che in concreto la presta, ma ha, coerentemente, tratto da ciò - e dall'anzidetta Cass. n. 13533 del 30 ottobre 2001 Sezioni Unite - le dovute conseguenze in tema dì onere della prova, asserendo, in particolare, così confermando, anche su tale punto, la predetta Cass. 7027 del 2001, che "il paziente dovrà dimostrare l'esistenza del contratto e l'aggravamento della situazione patologica o l'insorgenza di nuove patologie per effetto dell'intervento, restando a carico del sanitario o dell'ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile").

Sicché, come la responsabilità della casa di cura, nel cui ambito è stata fornita una prestazione sanitaria, è responsabilità per inadempimento dell'obbligazione di apprestare, correttamente, la propria organizzazione aziendale per l'esecuzione dell'intervento richiesto (per cui di quanto fatto dai vari operatori l'impresa risponde ai sensi dell'art. 1228 codice civile: in tal senso, ad esempio, Cass. Sez. Un. Sentenza n. 9556 del 01/07/2002), analogamente deve ritenersi che la Banca non può che rispondere dell'operato dei suoi dipendenti nel caso de quo, in cui la stessa non ha dimostrato che gli stessi abbiano correttamente informato l'investitore dei notevoli rischi cui andava incontro con l'acquisto delle obbligazioni in questione.

Ed ancora, in argomento si vedano (in ordine alla configurabilità in termini di inadempimento contrattuale del comportamento del notaio per omessa informazione di chi gli si rivolga per la conclusione di un rogito), ad esempio, Cass. sez. 3 sent. 5946 del 15/06/1999 (che ha, addirittura, statuito che, oltre all'informativa al cliente, in caso di presenza di iscrizioni pregiudizievoli sull'immobile oggetto dell'atto da stipulare, è obbligo del notaio quello di dissuadere, il cliente stesso dalla sua stipula) e Cass. sez. 2 sent. 6514 del 19/05/2000.

Inoltre, pur tenendo presente la atecnicità con cui talvolta si esprime il legislatore nei testi di legge più recenti, deve considerarsi che l'art. 23 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, che disciplina i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento e accessori, dopo aver previsto, nei primi tre commi, due espresse ipotesi di nullità degli stessi (nel caso di inosservanza della forma prescritta e nel caso di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico), statuisce, al comma 6°, che "nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta": con ciò evidenziando che l'aver agito con la specifica diligenza richiesta è oggetto dei giudizi risarcitori, laddove l'azione risarcitoria è tipicamente connessa, nell'ambito contrattuale, con l'inadempimento di un contratto già perfezionato, piuttosto che con l'azione volta a farne accertare la nullità, nella quale ultima, al più, potrebbe parlarsi di ripetizione di quanto attribuito in virtù del negozio invalido.

In definitiva, va qualificato in termini di inadempimento il comportamento tenuto dalla convenuta e dai suoi operatori, atteso che (analogamente a quanto anzidetto circa le conseguenze pregiudizievoli che non siano state preventivate al paziente, il quale abbia prestato un consenso medico disinformato), nella specie, è pacifico essersi verificato il rischio che avrebbe dovuto costituire oggetto di apposita ed espressa informativa (il default in relazione alle obbligazioni emesse, con effetti, peraltro, descritti dalla stessa convenuta alle pagg. 30 e 35 della conclusionale, oltre che nella comparsa di risposta), e cioè essersi determinata l'assoluta incertezza in ordine al recupero del capitale investito., da parte del risparmiatore.

In relazione a tale pregiudizio è, allora, indubbio il diritto dell'investitore al recupero del capitale in danno della parte che, col suo inadempimento, l'ha posto, senza che egli ne avesse consapevolezza, nella situazione de qua (con sostanziale accollo dei rischi di recupero in capo all'inadempiente). La domanda risarcitoria proposta dall'I. è, dunque, da accogliere, con conseguente condanna della convenuta al rimborso della somma di € 47.258,15: e cioè € 50.000,00 (oggetto dell'investimento) - € 2.741,85 (che è pacifico che su di esso siano stati percepiti).

Quanto agli accessori, non essendo stato dimostrato che investimenti finanziari alternativi avrebbero reso interessi superiori al tasso legale, appare giusto ed equo attribuirli in tale misura, dalla data dell'investimento, 10.4.2001, al saldo, alla luce del certo mancato godimento della somma per tale periodo. Infine va detto che, proprio in quanto si tratta di inadempimento contrattuale, non può essere accolta la domanda proposta da S. M. L., estranea al contratto inadempiuto. Peraltro, alla luce della non evidente infondatezza dell'azione di nullità (a cui la stessa era certamente legittimata, ex art. 1421 codice civile), le spese tra costei e la convenuta vanno integralmente compensate.

La parte convenuta, soccombente rispetto all'Iva condannata al rimborso delle spese e competenze di lite sostenute da costui, le quali sono liquidate, in considerazione della nat